La Abogacía del Estado detectó falta de pruebas en las acusaciones a El Musel

La Abogacía del Estado pidió en 2010 a la Comisión Europea (CE), sin éxito, que probase las presuntas irregularidades cometidas por la Autoridad Portuaria de Gijón en la contratación de las obras de ampliación de El Musel, al entender que no correspondía al Gobierno de España demostrar la inocencia, sino a las autoridades europeas poner de manifiesto las culpas. Ese planteamiento, primer indicio de la estrategia jurídica del Estado para defender las ayudas que la CE quiere retirar, sostenía también que «el dueño de la obra es el responsable económico de los materiales», de forma que garantizar el pago a HC de la piedra que se extrajera de la cantera de Aboño no supuso ni un trato privilegiado con la eléctrica ni un riesgo indebido para el puerto. Por otra parte, la Abogacía del Estado sugirió ya entonces, hace cuatro años, que el asunto podía estar prescrito.

Las citadas opiniones letradas sobre la contratación de las obras de ampliación de El Musel están extraídas del acta de la reunión (audiencia o 'hearing') que responsables de la Comisión Europea mantuvieron en Bruselas, los días 14 y 15 de julio de 2010, con representantes del Ministerio de Economía y Hacienda español y de la Autoridad Portuaria de Gijón.

En dicho acta se recogen distintas intervenciones del abogado del Estado «señor Alcoba», que, sin duda, se trata de quien ya en 2009 era jefe de la Abogacía del Estado en Asturias y desde 2011 miembro del Consejo de Administración de El Musel en representación de la Administración del Estado, José María Alcoba Arce. Tres son las principales discrepancias del letrado con los planteamientos que hacía la CE para proponer, ya el 21 de abril de 2010, una corrección financiera, es decir, una rebaja de la subvención comprometida de 18.365.161,06 euros.

Cláusula conflictiva

Desde un punto de vista jurídico, aspecto que la Comisión Europea apenas trata, el referido abogado del Estado expuso que la pretensión comunitaria «no está justificada jurídica ni técnicamente». Respecto a las sospechas que suscita la cláusula 5.7 del 'Pliego de prescripciones técnicas', en referencia a que el precio por el material que se extrajera de la cantera de Aboño se fijaría con posterioridad a la adjudicación de la obra, Alcoba dijo que «no se ha producido la aplicación de esa cláusula en los términos en los que la Comisión la interpreta», porque «no se puede extraer una cláusula y analizarla de forma descontextualizada, y menos pretender que dicha cláusula prime sobre el resto del contrato». Entre otras cosas porque «forma parte del pliego de prescripciones técnicas y no del pliego de cláusulas administrativas, que es el que establece el régimen jurídico», mientras que «en ningún caso una condición técnica se puede primar sobre una administrativa, sobre todo si es contraria a ella».

La sospecha de la CE, según Alcoba, es «una mera presunción», mientras que «las autoridades españolas sí han justificado lo contrario con el pliego de adjudicación y el contrato donde se aplica la cláusula 17, que no contempla la posibilidad de cambio de precio, que dice que son precios cerrados yque los costes que se requieren para obtener el material pétreo y colocarlo en la obra, entre ellos el canon de explotación, están subsumidos e incluidos en el precio del proyecto».

El mismo acta expone que el abogado del Estado que en 2010 defendió los intereses de El Musel en un aspecto que vuelve a salir a colación en el informe de la OLAF, hizo referencia a sentencias del Tribunal de Justicia Europeo que señalan que «la Comisión no puede imputar una infracción de la normativa de contratación sin justificar todos y cada uno de sus elementos, no pudiendo ampararse en meras presunciones. Y en el caso que nos ocupa, no ha sido acreditada la lesión efectiva para algún interesado de los principios de transparencia e igualdad».

'Prueba diabólica'

Alcoba destacó también que «a nosotros no nos corresponde la carga de probar. Debe ser la Comisión la que pruebe la lesión y el perjuicio cuya producción se nos achaca. Pretender que nosotros probemos la no existencia de la vulneración nos sitúa en la posición conocida como de 'prueba diabólica' o de prueba imposible».

No obstante, en el encuentro quedó patente que al garantizar la Autoridad Portuaria el cumplimiento del contrato que suscribieron la propiedad de la cantera de Aboño y la UTE adjudicataria de la obra de El Musel, el puerto siguió «principios básicos del derecho común, que se basan en que el dueño de la obra es el responsable económico de aquellos materiales que se utilizan para la misma en aquellos casos en los que el que ejecuta la obra, un tercero, incumple su obligación para con el proveedor».

Otro aspecto que abordó el abogado del Estado fue la circunstancia de que SATO formaba parte de la UTE Dique Torres y, a la vez, era copropietaria de la cantera de Aboño. En ese sentido, según refleja el acta al que tuvo acceso este periódico, indica que «lo que debe comprobar el órgano de contratación, de acuerdo con la legislación española, es si hay un vínculo mercantil entre las empresas que participan en el procedimiento, por si alguna tiene capacidad de decisión y poder para aceptar la oferta de la otra empresa», pero la conexión «es que Hidroeléctrica del Cantábrico es dueña de los terrenos donde se encuentra la cantera en cuestión y SATO posee terrenos colindantes».

Asimismo, Alcoba hizo hincapié en que «el hecho de que hayan pasado más de cuatro años desde que se produjo el hecho hasta el inicio del proceso de corrección financiera podría suponer que se pueda aplicar la prescripción de la normativa comunitaria y, por lo tanto, ha prescrito la posibilidad de practicar una corrección financiera».