Más allá de la «Galicia profunda»

Decidir sobre una custodia de un menor no es tarea fácil. Es el aspecto más sensible a tratar dentro un proceso de ruptura de una pareja. Lo más deseable, lo más recomendable, lo mejor, es que ambos padres sean personas razonables y que piensen, por encima de cualquier otro interés, en el bienestar del hijo o hijos comunes y, sobre tal base, alcancen un acuerdo. Sin embargo, esta situación ideal no es lo que se produce en la realidad en muchos casos.

Cuando se rompe una pareja pesan sobre cada una de las partes emociones y sentimientos en los que se entremezclan la frustración por la propia ruptura, el dolor, el enfado e, incluso en ocasiones, un cierto grado de apetencia de venganza. Todos este bagaje influye en la manera de analizar las situaciones y en la forma de considerar las soluciones.

Cuando no hay acuerdo entre las partes, es el juez quien tiene que hacer una valoración objetiva de todas las circunstancias de hecho que rodean cada caso y aplicar la ley sobre la base ineludible de que lo más importante a tener en cuenta es el interés del menor. En realidad todos los operadores jurídicos que actuamos en el campo del derecho de familia debemos tener este principio como premisa esencial a la hora de orientar, plantear y encaminar procesalmente los asuntos y personalmente a nuestros clientes.

Por todos estos motivos, a la hora de comentar una decisión judicial sobre un tema de custodia y, especialmente, a la hora de criticarla, debemos tener un conocimiento del conjunto de la situación de la familia o, en otro caso, es más que posible que seamos parciales o imprecisos.

Esto es lo que ha ocurrido esta semana con el famoso caso en la que una jueza de Marbella determina en un auto que la custodia del hijo común sea para el padre en lugar de para la madre, que vive en un pueblo de la «Galicia profunda».

En primer lugar, y antes de entrar en su contenido, no debemos perder de vista que se trata de un auto de medidas provisionales y no de una sentencia de medidas definitivas. Aclaremos estos términos tan de lenguaje jurídico.

Un auto de medidas provisionales decide las medidas a aplicar (custodia, pensión de alimentos, derecho de uso de la vivienda familiar...) entretanto se sustancia el procedimiento de ruptura. Por eso son medidas provisionales, porque tienen aplicación tan solo durante un periodo determinado de tiempo, concretamente hasta que la jueza pone fin a todo el procedimiento con una sentencia. Esto quiere decir que es posible que esas medidas inicialmente adoptadas pueden ser distintas a las que aparezcan en la sentencia final, una vez la jueza ha revisado todas las pruebas, los documentos, ha tenido lugar la vista y las partes han podido hacer sus alegaciones. También es posible que ambas partes lleguen a un acuerdo en cualquier momento sobre todos los extremos a decidir.

Por lo tanto, la trascendencia del auto es importante pero relativa. Y, aún siendo una sentencia con medidas definitivas, contra ella cabría recurso.

Ahora entremos en el fondo. Viviendo ambos padres en localidades diferentes y tan distantes (un pueblo de Galicia y una localidad de Málaga) la custodia compartida, como es obvio, resulta imposible de establecer. Por lo tanto, no cabe más alternativa que elegir a uno de los dos progenitores para que tenga la custodia y establecer para el otro un régimen de visitas. El establecimiento de un régimen u otro trae consecuencias económicas. Normalmente el progenitor no custodio abona al otro una pensión de alimentos cuya cuantía se fija en atención a la situación de cada uno de ellos.

En este caso en concreto y en este ya famoso auto, la jueza elige al padre como custodio y establece visitas para la madre. Este auto tiene que estar motivado, es decir, la jueza tiene que expresar las razones fácticas y legales que le llevan a tomar esa decisión.

¿Ha tomado en consideración la juez el lugar de residencia de uno y otro progenitor? Sí, claramente. Y así lo hemos visto en los titulares de todos los medios de comunicación. E incluso podríamos decir que tal vez lo ha hecho de forma desacertada o sin conocer en profundidad las características y servicios del pueblo gallego en que vive actualmente la madre. Pero esta no ha sido la única, ni siquiera la principal, motivación para elegir al padre como custodio. Y aquí es donde está el error. A muchos este árbol les ha impedido ver el bosque.

El auto, de más de veinte páginas, es mucho más complejo en su motivación.

Analiza la historia familiar, la situación de uno y otro progenitor, no solo su lugar de residencia, la relación entre ambos y, sobre todo, el interés del menor.

La historia familiar nos lleva, de forma muy resumida, a una mujer que se traslada de Galicia a Madrid para desarrollar su profesión de decoradora de interiores. Allí conoce a un médico con el que comienza una relación. Ambos acuerdan irse a vivir a Marbella y deciden tener un hijo. El nacimiento del menor, como ocurre con muchas parejas, introduce elementos de tensión que finalmente no pueden superar y sobreviene la situación de ruptura. Ante esta situación, ella decide regresar a Galicia con el hijo común, al parecer, sin el consentimiento del padre y sin que judicialmente se hubiera adoptado aún medida alguna al respecto. Y ello a pesar de una oferta generosa de acuerdo por parte del padre para intentar que ella permaneciera en Marbella y organizar un sistema de custodia compartida. El intercambio de mensajes y la relación entre los padres muestra un profundo malentendido y un gran malestar de la madre respecto al padre que afecta gravemente a la relación entre padre e hijo.

Evidentemente a todo ello se suma una cuestión económica no menos importante. La madre pretendía tener a su lado al menor, no trabajar hasta su incorporación al colegio y percibir una pensión de alimentos dado que el padre tiene una holgada situación económica dada su profesión.

Valorando todo este conjunto de datos es sobre lo que la jueza decide. Y también lo hace sobre la consideración de que actualmente entendemos a ambos progenitores perfectamente válidos para el cuidado y custodia de los menores superando ya la vieja creencia de que la madre es mejor cuidadora o se encuentra más capacitada que el hombre para este rol. De ahí que hoy en día los tribunales prefieran el sistema de custodia compartida si esta es posible de aplicar.

Por supuesto que la jueza pudo incluir frases desafortunadas en su auto pero para hacer una valoración completa del mismo es preciso conocer en profundidad todo el caso y no situarnos simplemente por inercia en uno u otro posicionamiento.

¿Es la madre, con más tiempo, dado que no trabaja, y en un lugar de residencia más tranquilo la más adecuada para asumir la custodia o no tiene derecho a decidir sin más el futuro del hijo común sin contar con el padre y con lo que pudiera ser mejor para su hijo?

Personalmente, la primera respuesta que se me ocurre es que realmente es muy difícil ser juez y que, habiendo dos partes tan enfrentadas, es del todo punto imposible contentar a ambas.