¿Puede imponerse la vacunación obligatoria?
Hace apenas dos años no nos hubiéramos imaginado estar inmersos en una pandemia mundial con las consecuencias y la trascendencia de la que estamos sufriendo. Hemos tenido que hacer frente a una situación que ha puesto, y sigue poniendo, al límite la capacidad de respuesta de nuestro sistema sanitario y de nuestro ordenamiento jurídico pero también nuestra resiliencia personal y nuestra fuerza como sociedad. Todos estos factores unidos, sin olvidar ninguno y añadiendo incluso la clave internacional, son la base para encontrar las mejores soluciones a una crisis que presenta múltiples y diversas aristas. Y todos estos factores son los que se conjugan también para valorar una de las cuestiones que permanentemente está sobre la mesa: la vacunación obligatoria.
No cabe albergar ya ninguna duda de que nuestra arma más poderosa frente al Covid 19, atendidos todas las estadísticas sobre contagios, ingresos en hospitales, estancias en las unidades de cuidados intensivos y fallecimientos, es la vacuna. Pero este arma tropieza, una y otra vez, con un elemento, como mínimo, de igual importancia, nuestros derechos. Y, especialmente, nuestros derechos fundamentales. Actualmente nuestro ordenamiento jurídico establece como voluntaria la vacunación. A partir de aquí se abre un debate ético y un debate jurídico, que pueden o no coincidir, y, por supuesto, como en cada cuestión que roza ambos extremos, un universo de opiniones personales y de orientaciones políticas.
En una de las últimas encuestas del CIS, más del cuarenta y seis por ciento de la población defiende que debería exigirse la vacunación. Por otro lado, atendiendo a los números que nos indican el alto grado de inmunización de nuestro país, este debate no tiene tanta fuerza como en otros estados de nuestro entorno, donde ya se están aplicando medidas cada vez más restrictivas en este sentido. Sin embargo, no es posible soslayar la cuestión ante los datos de aumentos de contagio que anuncian una nueva ola y con nuevas y más contagiosas variantes.
Olvidando por un momento las normas jurídicas, para valorar esta situación, es preciso tener en cuenta que cada uno de nosotros toma, por supuesto, una decisión personal pero esa decisión repercute de forma directa en el conjunto de la sociedad. Si no vacunarse implica ser más vulnerable al contagio, a transmitir la enfermedad y a desarrollarla de forma más grave incrementando la ocupación hospitalaria es evidente que nuestra opción individual tiene un alto coste social. Y, si seguimos la línea de pensamiento, un mayor número de contagios implica la necesidad de adoptar mayores restricciones de movilidad, en el ámbito nacional y en el internacional, y un incremento de las medidas de control, lo que genera importantes repercusiones económicas.
Por todo este conjunto de motivos, el planteamiento final es si la defensa del ejercicio de nuestra libertad individual admite llegar hasta el extremo de poner en peligro otros derechos de igual o superior importancia de muchas otras personas.
Con independencia de la respuesta que cada uno de nosotros tenga argumentada para esta cuestión, nuestras normas, nuestro sistema legal, hoy en día, no tiene regulada ni planteada la vacunación obligatoria. Ahora bien, si la situación llegara a exigirlo, ¿podría plantearse?
Plantearse ya se ha planteado, la propia presidenta de la Comisión Europea abrió el debate de su posible aplicación en los Estados Miembros, sobre la base de una opinión personal pero dejando lanzada la idea. No hay que olvidar que la posibilidad de incorporar esta opción a la legislación es competencia exclusiva de cada Estado
Volviendo a España, aunque parezca que nos encontramos ante un desafío novedoso, no lo es tanto. Por ejemplo, en el año 2010, un auto de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Granada autorizó la vacunación forzosa de treinta y cinco niños por un brote de sarampión. A lo largo de este año se han conocido también Autos de diferentes tribunales en que imponían la obligación de la vacunación a determinadas personas. Claro que estos son casos concretos y determinados en los que juzgados y tribunales resuelven atendiendo a circunstancias específicas, con nombres y apellidos, y en los que no se hace una valoración general de los derechos a considerar y su prevalencia para el conjunto de la población.
A nivel normativo, la Comunidad Autónoma de Galicia ha sido la pionera en recoger en un texto legal esta obligación. La Ley 8/2021, de 25 de febrero, de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia establece textualmente en relación como una de las medidas preventivas en materia de salud pública el «sometimiento a medidas profilácticas de prevención de la enfermedad, incluida la vacunación o inmunización, con información, en todo caso, de los posibles riesgos relacionados con la adopción o no adopción de estas medidas». Frente a esta norma se planteó por el Gobierno un recurso de inconstitucionalidad por diversos motivos y, entre ellos, en especial, por este artículo. Al margen de los avatares de la evolución de su tramitación y de las negociaciones entre el Gobierno central y el autonómico, en relación con la cuestión que estamos tratando es muy interesante el auto que mantiene la suspensión en la aplicación de este artículo porque nos acerca a la valoración que realiza el Tribunal Constitucional del asunto.
Sin entran en grandes profundidades, ya en la nota informativa de dicho auto, el Tribunal indica que la vacunación obligatoria no es una medida preventiva que se encuentre incluida en la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, y que «supone una intervención corporal coactiva y practicada al margen de la voluntad del ciudadano que ha de someterse a la vacunación si se adopta esta medida so pena de poder ser sancionado en caso de negativa injustificada a vacunarse».
Dos ideas claves extraemos de aquí. Por una parte, que la vacunación obligatoria puede afectar a derechos fundamentales tales como el de la integridad física y, por otro, que no se encuentra tampoco amparada por la Ley Orgánica 3/1986. No debemos perder de vista que el desarrollo esencial de los derechos fundamentales ha de realizarse por ley orgánica. Partiendo de esta idea, los defensores de la medida de la obligatoriedad en la vacunación, utilizan como argumento que la Ley Orgánica de 1986 deja abierta la posibilidad de establecer un amplio catálogo de medidas en protección de la salud pública, entre las que podría encontrarse la vacunación. No obstante, frente a esta posición está la que mantiene, tal y como avanza ya nuestro Tribunal Constitucional, que es posible su utilización dado que no aparece expresamente contemplada y regulada.
Para poder plantearse una medida de este tipo sería preciso contar con una Ley Orgánica que determinase claramente los supuestos y los objetivos y, al tratarse de una afección directa a un derecho fundamental, determinar la necesidad, proporcionalidad e idoneidad de su aplicación en lugar de cualquier otra menos restrictiva.
Si descartamos, al menos por el momento, esta idea, aparece en nuestro panorama de mecanismos de control de la propagación del Covid, otra que también ofrece dudas en la misma línea de lo que venimos planteando hasta este momento: la utilización del llamado pasaporte Covid. Este documento que recoge si estamos vacunados, si hemos pasado la enfermedad o si hemos hecho alguna prueba viral que la descarte, está siendo usado en varios países europeos para controlar el acceso a determinados lugares públicos, especialmente los relacionados con el ocio y la hostelería.
El uso indiscriminado de limitaciones fundamentados en este documento puede afectar a derechos como la igualdad, la intimidad o la protección de datos especialmente sensibles dado que son los relacionados con nuestra salud. El límite de estos derechos se encuentra en su necesaria convivencia con otros de no menos importancia: el derecho a la vida, a la integridad física y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos.
¿Dónde encontramos entonces el necesario equilibrio entre ambos grupos?
Ante la no regulación para todo el estado de unas medidas en este ámbito, están siendo las Comunidades Autónomas las que están planteando soluciones por este camino. Esto origina que los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad estén dando opiniones contradictorias que finalmente acaba valorando el Tribunal Supremo. Hoy en día, el Supremo señala que es posible este equilibrio sobre unas bases y condiciones.
Tras el rechazo de las medidas planteadas por Andalucía, el Supremo valida las planteadas por Galicia y por el País Vasco. La razón es clara y ahí está la clave para utilizar el pasaporte Covid como control. Mientras Andalucía planteaba un uso general aplicable a toda la población y a todos los municipios, sin justificación de su necesidad y sin vinculación a la evolución de la situación sanitaria, Galicia y País Vasco concretan su uso y la idoneidad de su aplicación en unas concretas condiciones.
El Supremo entiende que la petición de exhibición de este pasaporte afecta a los derechos que antes indicamos pero que es una afección tenue si se concreta su utilización y se vincula a unos condicionantes y explica por qué. No afecta a la igualdad porque no se discrimina a vacunados frente a no vacunados dado que el pasaporte recoge tres alternativas y en nuestro país perfectamente tenemos acceso tanto a vacunas como a una prueba de detección.
No debe prevalecer el derecho a la intimidad porque, aún tratándose de una información médica, la situación de pandemia, la masiva vacunación y la solidaridad que implica la protección y ayuda entre todos devalúa la preeminencia de este derecho en este caso.
Y, por último, no se ve afectado el derecho a la protección de datos, pues el control se fundamenta en una mera exhibición y no en una recogida y tratamiento de los datos contenidos en el mismo.
Por tanto, si se trata de una medida temporal, vinculada a la incidencia y evolución de la pandemia, justificada por los datos, que no revista carácter indiscriminado y que respete los principios de necesidad, proporcionalidad e idoneidad, es una medida posible y admisible en nuestro derecho. Esto exige que las Comunidades Autónomas la planteen adecuadamente o que se regule de forma centralizada también de forma coherente y sobre la base de estos principios.
Como todas las situaciones nuevas que comprometen diferentes derechos que pueden verse enfrentados, la soluciones jurídicas no son sencillas ni fáciles de adoptar. Sin embargo, las opciones personales sí. Y, en este caso, los datos con los que contamos actualmente avalan algo que ya decíamos al principio. Ahora mismo la mejor arma contra la pandemia es la vacunación y, a continuación, la aplicación del sentido común a nuestra protección y la de nuestro entorno.
