Las claves jurídicas por las que hay que quitar el peaje del Huerna y que destapa el 'informe Tomé'

Por comprar la magnitud, la opción más cara quedaría cerca de lo que costaron en su día los dos tramos más exigentes de la autovía del Cantábrico (A-8) en Asturias (Llovio-Caravia, que sumó 167 millones, y Muros de Nalón-Las Dueñas, que se fue a 155 millones). Supone menos de un 8% de lo que exigió la variante de Pajares. Si el comparador se hace sobre proyectos en maduración, rescatar el peaje saldría en el peor de los casos tan caro como hacer la estación intermodal de Gijón (que se cifra en algo más de 300 millones) o la también muy tramitada variante de Villabona (296 millones fue su última referencia). Con todo, los expertos contratados por Covadonga Tomé utilizan otra referencia, más propia para la toma de decisiones: tal y como reveló EL COMERCIO, mantener el actual peaje y el sistema de bonificaciones que lleva aparejado obligaría al Ministerio de Transportes a pagar 674 millones a la concesionaria hasta el año 2050. Si se tiene en cuenta ese esfuerzo, para el Estado podría ser más rentable abordar el rescate que seguir con el actual status.

El trabajo de Aymerich y Blanco pone el foco en una de las dos decisiones tomadas por el Gobierno de José María Aznar y que ahora la Comisión Europea considera contrarios a la legislación. A ojos de Bruselas aquel ejecutivo vulneró directivas comunitarias con el Real Decreto 392/2000, que es el que añade 29 años de duración a una concesión que se había diseñado para que expirara en 2021, pero también luego, cuando procedió a la venta de la Empresa Nacional de Autopistas, el holding público que controlaba Aucalsa y otros peajes.

¿Por qué el Ejecutivo de Aznar amplió el Huerna hasta 2050? El informe recuerda que antes de ese real decreto hubo otro (166/2000) con el que «se rebajan de forma lineal todos los peajes aplicados en la referida autopista un 7%». Una vez se empieza a aplicar ese descuento favorable a los conductores es cuando se activaría el trámite para alargar la concesión de 2021 a 2050. Esa medida la justificaba la Delegación del Gobierno en las Autopistas de Peaje porque convenía «normalizar definitivamente la actual situación, derivada de la aplicación de peajes inferiores, del orden del 79%, de los contractuales obtenidos en las revisiones anuales de tarifas y peajes a los que dicha sociedad tiene derecho en virtud de lo previsto en el contrato concesional».

Esa tesis, que a Aucalsa se la estaba obligando a cobrar de menos y por eso había que reequilibrarle el negocio dándole 29 años más de concesión, es la que refuta la Comisión Europea. En sintonía con ella los autores entienden que «la única explicación verosímil es que la ampliación prematura del plazo concesional -en cuanto que realizaba más de 20 años de su finalización- obedecía al propósito de que el gobierno español obtuviese un mayor beneficio con su privatización».

El informe encargado por Tomé estima que las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) han ido asentado una interpretación muy restrictiva de la legalidad de los modificados de contrato. Solo se podría recurrir a esta figura si estaba prevista en el contrato inicial o hay causas sobrevenidas. Fuera de esas excepciones, el modificado sería ilegal sobre todo si se entiende que varía «sustancialmente» las condiciones iniciales, esto es, que las cambie de una manera tal que, de haberlas incluido en el concurso original, habrían atraído a más competidores.

Así las cosas, el estudio recuerda cómo el TJUE ya tumbó la prórroga de la concesión de un tramo de autopista italiana (Livorno-Civitavecchia): «Si para el TJUE prorrogar de 30 a 48 años una concesión de autopista (es decir, una ampliación del 60% del plazo inicial), sin licitación previa y sin que existiese previsión alguna en el contrato original supone una modificación sustancial, con más motivo puede concluirse que prorrogar un 63% (de 46 a 75 años) el plazo inicial de la concesión de la AP-66 constituye una modificación sustancial que solo puede ser introducida a base de una nueva licitación».

Y ahora, ¿qué? El camino estaría escrito. La sentencia del caso Livorno-Civitavecchia no especifica qué debía hacer Italia una vez se establece que prorrogó ilegalmente una concesión, pero da igual. Otra sentencia del TJUE, de 2007, «declaró el deber de los Estados miembros de resolver o anular, de acuerdo con las normas de su Derecho interno, los contratos adjudicados en infracción de Derecho comunitario». Es decir, tocaría «resolver o anular» el actual contrato, al haberse dado de forma directa, sin concurso público. A juicio de los autores, ese es el futuro que le espera al Huerna. Itinere, la matriz de Aucalsa, alude en su última memoria a la existencia de un pronunciamiento del TJUE sobre las prórrogas de una concesión en Alemania que sería favorable a sus intereses, pero los profesores universitarios creen que ese caso «es claramente diferente» y que en todo caso aquello responde a una cuestión prejudicial planteada, por lo que su naturaleza sería distinta a una infracción denunciada por la Comisión.

Tocaría «resolver o anular», y para ello, recuerdan los autores, no es obligatorio a un pronunciamiento del TJUE, recuerdan. «El Gobierno puede atenerse al dictamen motivado de la Comisión y, tras declarar la ilegalidad de la prórroga, poner fin a la concesión como medio de depurar la infracción del Derecho comunitario» argumentan.

Sin embargo el departamento que rige Óscar Puente mantiene que sus informes respaldan la legalidad de la concesión y recuerdan que igual que no es obligatorio llevar las cosas al TJUE, tampoco lo es asumir el dictamen motivado de Bruselas. Constatada la diferencia de criterio, la posición política del Ejecutivo es esperar a que los jueces decidan.

No sería la mejor opción desde el punto de vista económico si se hace caso del informe económico encargado por la líder de Somos Asturias, un trabajo que se asienta en una clave. El rescate, asegura, sería más barato de lo esperado porque habría que indemnizar a Aucalsa los daños y perjuicios, sin incluir en estos las ganancias que no cosecharía de aquí a 2050. Funda esta expectativa en una sentencia del Tribunal Supremo de 2022 según la cual «no cabe reconocer el reconocimiento indemnizatorio del lucro cesante por cuanto ello supondría de facto mantener los efectos económicos del contrato administrativo en beneficio del adjudicatario al margen de la declaración de nulidad decretada».