Los expertos juristas afirman que el Gobierno de Pedro Sánchez tiene argumentos legales para anular el peaje del Huerna

«Eso podría no interesarle a la CE», advierte el catedrático de Derecho Público de la Universidad de Oviedo Javier Andrés González Vega, en una visión pragmática de la política. Explica este experto que el «ministerio defiende la idea de que la infracción ha de constatarla el TJUE» y no la CE, y «es evidente que ese tribunal aún no se ha pronunciado» pues «ni siquiera la CE ha sometido el asunto al tribunal, y eso, además, es competencia discrecional de la CE».

Por el momento, «ya han pasado los dos meses que establece el dictamen que han de transcurrir para, si se cumplen tras la advertencia al país aludido, poder emprender la vía del TJUE». Pero, por si hubiese dudas, González Vega deja sentado un principio en forma de pregunta retórica: «¿El genocidio de Gaza no existe hasta que haya una sentencia? En este caso, es lo mismo».

¿Pero qué es lo que tiene que exponer ante el TJUE, si así lo decidiese la CE? El dictamen de la CE alerta, como bien explica el catedrático de Derecho Administrativo Alejandro Huergo Lora, quien anota que en su dictamen la CE mantiene que la forma en que se gestionó la prórroga «es un ejemplo claro de la técnica, entonces tan empleada y frecuente en España, hasta 2011, de los 'modificados'». Estos suponían una ventaja competitiva para los adjudicatarios, toda vez que en la modificación ya no hay concurso público. Ahí había una discrepancia entre la legislación española hasta 2011, que afirmaba que un contrato «podía 'modificarse' por parte de la Administración si estimaba que era lo más conveniente para el interés público, compensando al contratista pagándole el incremento de sus costes», lo que «solía ser un buen negocio para los contratistas» por dicha falta de competencia.

Explica Huergo Lora que, en cambio, «no acudir a una modificación y sí a un nuevo concurso daría condiciones más ventajosas a la Administración», que es precisamente la base del dictamen de la comisión, que «sostiene que los 'modificados' eran lo mismo que una adjudicación 'a dedo' de un nuevo contrato, algo que las Directivas europeas prohiben expresamente».

De hecho, advertida por Bruselas, España modificó su ley de contratación pública y redujo al mínimo la posibilidad de modificar de forma unilateral los contratos. Más aún, «la Directiva europea vigente cuando se prorrogó el contrato del Huerna ya no permitía esas modificaciones y su interpretación debía ser en el sentido de que la obligatoriedad de licitar el contrato no sólo prohibía su adjudicación directa, sino que además prohibía modificaciones sustanciales que equivaliesen a una nueva adjudicación». Y aquí sí que hay un pronunciamiento del TJUE, que «ha dicho que esto se aplica a contratos ya celebrados».

También introduce un interesante análisis Javier Junceda, abogado experto en Derecho Administrativo, que frente al posicionamiento del Ministerio de Transportes, ignorando la advertencia de la CE en tanto en cuanto no haya una sentencia del TJUE, anota que «la CE no se tira a la piscina, cuando hace una advertencia en un dictamen lo hace con pleno conocimiento de causa», máxime en un caso en el que «hay poderosísimos indicios de que ni la prórroga ni la contratación se hicieron con el esmero que corresponde». Eso sí, Junceda rompió una lanza por el Gobierno que acometió aquella prórroga: «un ministro no suele estar en estos expedientes, sino los departamentos jurídicos, y los no jurídicos, del ministerio».

Respecto a la posibilidad de esperar a un hipotético pronunciamiento del TJUE, Junceda advierte de que «no se puede esperar por un procedimiento tan extremadamente lento. En 2014 se prorrogó el contrato de aguas de Gozón y aún se está esperando por un pronunciamiento», y apunta que «un juez nacional es europeo a todos los efectos. Un juez de lo contencioso de Gijón u Oviedo, o el Tribunal Supremo y entre medias muchos otros podrían dictaminar la ilegalidad de las actuaciones, con todos los efectos».

Y también matiza Junceda al Gobierno de Pedro Sánchez sobre el hipotético coste «milmillonario» de rescatar la concesión: «Los análisis serios hablan de una cifra de entre 120 y 200 millones de euros. Es mucho, pero no son miles de millones como dicen quienes hablan de millones como de litros de agua».

Diego Rodríguez Cembellín, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo, incide también, como Huergo, en que la ilegalidad de la prórroga no se basa en que sea legal «o no la existencia de un peaje. Cuestiona la prorroga porque se entiende que prorrogar un contrato de forma unilateral (y sin abrir la posibilidad de gestionar y explotar la autopista a otros competidores) es una nueva adjudicación del contrato sin someterlo a licitación pública y abrirlo a otros competidores».

Y frente a la posición del Ministerio de Transportes, que niega que Europa haya expresado que existe una ilegalidad, Rodríguez Cembellín precisa que sí que existe dicho dictamen motivado y que se trata de «un paso previo y obligatorio antes de interponer el recurso ante el TJUE, con el objetivo de darle una última oportunidad al Estado para que adopte las medidas que considere necesarias (fin de la prórroga) para poner fin a una situación de incumplimiento» de la legalidad.